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Há que se ter em mente que, em matéria penal, é essencial pautar-se pela procura constante do garantismo penal, evitando-se a insegurança jurídica, a temeridade de interpretações extensivas ou mesmo julgamentos ideológicos, podendo-se nesse contexto buscar amparo nos conhecimentos de Cesare Beccaria, entendendo o autor que, “veríamos, desse modo, a sorte de um cidadão mudar de face ao transferir-se para outro tribunal, e a vida dos desgraçados estaria à mercê de um errôneo raciocínio, ou da bile de um juiz.” 1

Daí a importância do princípio retro citado, que permite minimizar o poder discricionário do julgador, já que esta autonomia, quando em excesso, pode ocasionar sérios prejuízos ao destinatário final da norma penal: o acusado. Além disso, não se deve ignorar que o juiz, muito antes da condição de magistrado, nada mais é que um cidadão com formação político-ideológica, não podendo suas decisões refletir seu posicionamento pessoal frente à sociedade. Ele deve pautar-se pelo espírito da lei aplicável ao caso concreto, isentando-se de preconceitos ou opiniões individuais, sendo-lhe ainda vedada na esfera penal a presunção ou a analogia em suas decisões. Ressalte-se, também, a importância de o legislador que, quando da elaboração da norma, pretendia estancar quaisquer possibilidades de interpretações temerárias ou extensivas, sendo a busca do garantismo penal a forma mais justa diante do histórico brasileiro como jovem democracia.

Apesar da redundância, cabe aqui repetir que, em alguns casos de matéria civil, o aplicador do Direito detém a prerrogativa de decidir segundo o seu convencimento, acontecendo de, em certas situações, a decisão ser até mesmo contrária às provas de que dispõe, sem, no entanto, tornar a decisão injusta. Sobre a interpretação jurídica, Dimitri Dimoulis 2 oferece de forma apropriada o seguinte exemplo: ao se ler um poema, a interpretação “pode ser fiel ao texto ou ‘livre’.”; não há problema se algum especialista considerar a interpretação do poeta totalmente equivocada, já que tal ponderação não ocasiona prejuízos a qualquer agente social.

Todavia, uma interpretação equivocada na seara jurídica pode incidir em significativa lesão, especialmente em matéria penal, quando o bem envolvido é a liberdade; as decisões neste âmbito do Direito determinam se uma pessoa será absolvida ou condenada, bem como qual será a dosagem da pena e o regime a ser cumprido. As diferentes formas de se interpretar a lei penal, causadas inúmeras vezes pela má redação da norma ou pelo excesso de discricionariedade à disposição do aplicador da pena, gera em várias situações decisões conflitantes e divergentes, como as que têm ocorrido com a Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei Nacional de Políticas sobre Drogas). 3

Diante do exposto até o momento, possível se torna detectar a existência de um bizarro paradoxo envolvendo o assunto, pois não existe definição própria do que vem a ser o delito de crime organizado, mas pune-se em razão do mesmo, contrariando-se dispositivos legais e constitucionais; isso propicia o surgimento de terreno fértil ao aparecimento de um precedente perigoso que coloca em risco a segurança jurídica e abre a possibilidade para interpretações diversas, sendo certo que, em matéria penal, há que se ter certos “freios” para obstar decisões diversas sobre o mesmo fato.

Existem alternativas para a problemática, mas que não atendem totalmente a busca da definição exata do tipo; isso porque a legislação pátria, por meio de seu Código Penal, possui dispositivos que já prevê punição para atividades como formação de quadrilha ou bando, sendo tal ilícito o que mais se aproxima hoje do denominado “crime organizado”, que vem sendo interpretado como um delito autônomo.

Este texto é um trecho da Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, do Dr. Gerciel Gerson de Lima, sob orientação da Professora Doutora Ana Lúcia Sabadell da Silva do Núcleo de Estudos de Direitos Fundamentais e da Cidadania em 2009 – SISTEMA PRISIONAL PAULISTA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: A PROBLEMÁTICA DO PCC – PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL.

1. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Hemus, 1978. p.102.
2. DIMOULIS Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.56.
3. Nos crimes envolvendo o tráfico de entorpecentes, esta Lei (11.343/2006), no §4º de seu artigo 33, prescreve que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 a 2/3, desde que o agente esteja na condição de réu primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Entretanto, tal benefício aos que preenchem estes requisitos vem sendo motivo de decisões divergentes e exemplo disso pode ser conferido na 1ª Vara Criminal de Itu/SP, onde a magistrada não concede nem o mínimo do benefício previsto, entendendo a norma como sendo inconstitucional; o juiz da 2ª Vara Criminal concede 1/6 de redução e, após apelação, teve uma de suas decisões reformada pelo TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que concedeu 2/3 de redução. Na comarca de Sorocaba/SP alguns juizes concedem redução de 2/3 e outros magistrados optam por 1/3, fazendo com que procurador e acusado já tenham, antes da sentença, certa previsão da dosagem da pena. No entendimento deste autor o equívoco está no verbo poderão, que confere significativa discricionariedade aos aplicadores do Direito e gera essa insegurança quanto a dosagem da pena.

Conceituar a terminologia crime organizado significa envidar esforços numa tarefa que propicia intensas discussões nos âmbitos dos direitos pátrio e internacional, o que não raras vezes leva à conclusão de que tal empreitada configura-se numa tentativa frustrada de encontrar certa homogeneidade e/ou pontos pacíficos na discussão sobre o assunto.

A primeira dificuldade imposta diz respeito às várias formas (ou categorias) nas quais o crime organizado pode ser classificado, impedindo, assim, uma definição unívoca que contemple, nesse contexto, todos os diferentes grupos e modalidades que compõem a estrutura do crime organizado; tal dificuldade também remete ao exercício de um árduo esforço laboral de reflexão, tornando a busca pela conceituação do termo uma tarefa, senão impossível, de difícil elaboração.

Outro empecilho a ser observado é a existência de certo dinamismo social e cientifico inerente à sociedade contemporânea 1, com suas constantes inovações, as quais compelem o legislador a pratica de um descompasso involuntário com a atual realidade vivenciada e, consequentemente, promovem a defasagem de determinadas legislações que passam a requerer nova redação e/ou alteração num curto período de tempo após o início de sua vigência. Esse fenômeno incide numa real insegurança jurídica e, de forma especial (mas não exclusiva), o direito penal também sofre com a mutabilidade contínua das leis, existindo certa tendência de, na dúvida, se adotar a interpretação mais gravosa para o acusado 2. Nessas situações, a máxima jurídica in dúbio pró réu aparentemente perde força para um novo conjunto de valores que tendem mais à prática da punição aleatória do que pela busca da verdade real.

Ainda que superados os dois primeiros obstáculos expostos, também é possível deparar-se com a questão referente à territorialidade, já que na maior parte das situações não se aplicam as mesmas regras concernentes aos crimes praticados por facções criminosas em diferentes países, o que tem sua coerência em função das características próprias de cada Estado, em razão de sua cultura e diversidade própria nas legislações. Isso implica no fato de que não existe uma homogeneidade na conceituação de crime organizado em nível internacional, o que, na busca de um conceito, permite a adoção do termo “categorização frustrada” sendo esta opinião também partilhada entre boa parte de doutrinadores brasileiros, entre eles Luiz Flávio Gomes e Juarez Cirino 3.

Este texto é um trecho da Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, do Dr. Gerciel Gerson de Lima, sob orientação da Professora Doutora Ana Lúcia Sabadell da Silva do Núcleo de Estudos de Direitos Fundamentais e da Cidadania em 2009 – SISTEMA PRISIONAL PAULISTA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: A PROBLEMÁTICA DO PCC – PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL.

1. Para que o termo “sociedade contemporânea” não configure apenas como objeto de discurso enfático, tem-se aqui como parâmetro de seu início a Semana de Arte Moderna de 1922, o que é aceito por muitos historiadores e sociólogos como ponto de partida para utilização do conceito.
2. TEIXEIRA, Alexandra; BORDINI, Eliana Blumer Trindade. Decisões judiciais das varas de execuções criminais. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2007.
3. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. In: BATISTA, N. (org.). Discursos sediciosos. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1996. p.45-68. Cf. também HIRECHE, Gamil Foppel El. op. cit. p.53.

Alessandra Teixeira leciona que é a partir da década de 1980, que o Brasil começa tardiamente se preocupar com a questão das políticas carcerárias, apesar da ONU ter aprovado suas “Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos” em 1955, e os países industrializados terem adotado uma política de ressocialização no início da década de 1960. Assim expõe:

Não obstante a defasagem histórica de algumas décadas, verificava-se, no Brasil, no plano das políticas do Estado, a preocupação com um sistema carcerário que conferisse um rol mínimo de direitos aos indivíduos presos e que não os incapacitasse para a vida em liberdade no futuro […] Portanto, quando o ideal ressocializador da prisão já entrava em declínio em boa parte das nações de capitalismo avançado, encontraria ainda no Brasil do início dos anos 80 seu último – e breve – sopro de existência. As razões para essa defasagem precisam ser entendidas no âmbito da história das práticas de controle e repressão, das instituições totais e do tratamento da questão social no país.1

De qualquer forma, fica relativamente claro que o Brasil há muito tem adotado diretrizes de legislações externas, assinando vários tratados e convenções internacionais, mas na prática continua imperando um total descaso para com a população carcerária. Todavia, é preciso ter em mente que o problema é histórico-social, uma vez que a história do país denota que o preso sempre foi relegado à marginalidade e tratado como não cidadão. Assim, é de se esperar que políticas prisionais que o inclua como sujeito de direito, sejam rechaçadas, absorvidas de modo minimamente parcial ou mesmo implantadas de forma simulada, visando apenas transmitir uma imagem externa mais “positiva” acerca da situação. Do ponto de vista social, tem-se que o país mal consegue atender as necessidades básicas de sua população, de maioria menos favorecida, mas que obrigatoriamente participa do sufrágio universal. Preso não vota 3  e, logo, não há que se pensar políticas sociais para este seguimento, o investimento neste setor não ganha visibilidade e, não raramente gera efeito contrário na opinião pública, mal esclarecida, adeptos em sua maioria de que o preso não tem direitos.

Acredita-se que com as considerações feitas até aqui, o leitor consiga emitir juízos de valor próprios e particulares a respeito dos assuntos abordados neste capítulo e, embora o objeto seja o crime organizado no sistema prisional, entendemos necessárias as discussões propostas por estarem relacionadas com o mesmo.

Este texto é um trecho da Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, do Dr. Gerciel Gerson de Lima, sob orientação da Professora Doutora Ana Lúcia Sabadell da Silva do Núcleo de Estudos de Direitos Fundamentais e da Cidadania em 2009 – SISTEMA PRISIONAL PAULISTA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: A PROBLEMÁTICA DO PCC – PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL.

1. TEIXEIRA, Alessandra. op. cit. p.51.
2. Sobre este assunto, recentemente foi promovido amplo debate pelo IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, com o título: Porque os presos do estado de São Paulo não votam? Conclusões e teor dos debates disponíveis em: . Acesso em: 7 fev. 2009.

Tem-se, então, que a pena foi concebida na condição de vingança e perdurou como tal até ser substituída pelas penas públicas, quando gradativamente evoluiu para o seu atual estágio, que é o da prevenção, retribuição e ressocialização. Sobre o assunto René Ariel Dotti, assim se manifesta:

A ideia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através da evolução política da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar em nome dos súditos. É a pena pública que, embora impregnada pela vingança, penetra nos costumes sociais e procura alcançar a proporcionalidade através das formas do talião e da composição. A expulsão da comunidade é substituída pela morte, mutilação, banimento temporário ou perdimento de bens.1

Quanto à retribuição esta tem um caráter mais ético, defende e leciona Giuseppe Bettiol que:

No estágio atual do desenvolvimento cultural, qualquer sofrimento infringido ao culpado além da exigência retributiva é realmente um mal; e é sentido também como mal insuportável todo sofrimento infringido nos limites formais da retribuição quando esta não for entendida como adequada ao conceito de retribuição. O verdadeiro conceito de retribuição é um conceito ético que deve ter presente a natureza moral do homem. É com base na ideia de retribuição que o critério da proporcionalidade ingressou no Direito Penal, já que a pena retributiva deve ser estritamente proporcionada ao comportamento anterior. A força real da pena está, realmente, em sua justiça, ou seja, em sua proporcionalidade. Quando se desvia dessa diretriz termina-se por remover do Direito Penal sua base ética e por negar-se ao réu toda garantia substancial de liberdade. Entre o ente homem e o ente pena deve existir perfeita correlação, porque o homem enquanto pessoa moral tem ‘direito’ à pena, não podendo ser violado em sua natureza para ser submetido a medidas profiláticas, que dizem respeito apenas ao aspecto ‘zoológico’ da personalidade humana. O homem somente se salva salvando a ideia retributiva da pena.2

Sobre o ideal ressocializador, tem-se que ele até poderia surtir efeito se a pena tivesse a seu dispor um sistema prisional mais eficaz, humano e que respeitasse a dignidade humana do interno. Todavia, o atual sistema no Brasil consegue apenas gerar uma revolta no detento, que se sente injustiçado não em função da pena, mas diante das condições desumanas a que é exposto ao adentrar no ambiente carcerário.

É fato que nossas prisões não cumprem seu objetivo primordial, que é o de preparar seus internos para o reingresso em sociedade como membro produtivo desta. Configura-se se engraçada (senão irônica) a terminologia técnica que nomina o preso como “reeducando do Poder Judiciário”, pois as prisões brasileiras, ao contrário, são, nos dizeres de Luiz Flavio Gomes, “fabricas de loucos”. Todavia, Manoel Pedro Pimentel expõe de forma coerente que:

Ingressando no meio carcerário, o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Seu aprendizado nesse mundo novo e peculiar, é estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se possível, ser aceito no grupo. Portanto, longe de estar sendo ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer punições. Assim, um observador desprevenido pode supor que um preso de bom comportamento é um homem regenerado, quando o que se dá é algo inteiramente diverso: trata-se apenas de um homem prisionizado.

Este texto é um trecho da Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, do Dr. Gerciel Gerson de Lima, sob orientação da Professora Doutora Ana Lúcia Sabadell da Silva do Núcleo de Estudos de Direitos Fundamentais e da Cidadania em 2009 – SISTEMA PRISIONAL PAULISTA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: A PROBLEMÁTICA DO PCC – PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL.

1. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. p.31.
2. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1976. p.102.
3. PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p.103.

Na legislação pátria, e nas mais modernas legislações internacionais, resta indiscutível que o preso preserva todos os direitos não atingidos pela sentença, ressalvando apenas aqueles que não forem compatíveis com a própria execução de sua sentença.

Dessa forma, tem-se por certo que o preso continua titular dos direitos fundamentais do homem, como a vida, a saúde, a integridade física e a dignidade, sendo tais direitos os mais importantes e servindo como suporte para as demais garantias. Esse afirmação pode ser corroborada pela própria Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 5º, prescrevendo no inciso III que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante“, bem como, em seu inciso XLIX que é “assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.”

Esta mesma Norma Maior possui vários outros dispositivos que demonstram a preocupação do legislador pátrio com a questão do tratamento do preso, sendo pertinente lembrar que o Brasil estava saindo de um período histórico marcado pelo regime militar, quando da elaboração de sua Carta Magna de 1988; no referido período os abusos contra a população carcerária não possuía quaisquer limites.

Não obstante a Lei Maior pátria, o Código Penal brasileiro em seu artigo 38, também fornece sua contribuição no que concerne aos direitos do preso.

Sobre o assunto, a LEP em seu artigo 3º, prescreve que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”, bem como destaca no parágrafo único deste mesmo artigo que “não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.”

Em conclusão, convém frisar que as modernas legislações têm dedicado especial preocupação com a forma como o assunto vem sendo tratado, sendo um exemplo externo disso as regras mínimas para tratamento de presos das Nações Unidas. Existe muito pouco ou quase nenhum controle externo sobre o cumprimento dos direitos dos presos; os poucos que “ousam” fiscalizar sofrem toda espécie de dificuldades e não raras vezes são motivos de chacotas, uma das poucas instituições que se dedica à luta pela garantia do respeito aos direitos humanos e tratamento digno ao preso, é a Pastoral Carcerária, que tem feito várias queixas no sentido das represálias que sofrem, sendo inclusive chamada de Primeiro Comando Carcerário, numa infeliz alusão à organização criminosa paulista intitulada PCC – Primeiro Comando da Capital.

Este texto é um trecho da Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP, do Dr. Gerciel Gerson de Lima, sob orientação da Professora Doutora Ana Lúcia Sabadell da Silva do Núcleo de Estudos de Direitos Fundamentais e da Cidadania em 2009 – SISTEMA PRISIONAL PAULISTA E ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: A PROBLEMÁTICA DO PCC – PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL.